新国学网:岳麓书院国学讲会：“亲亲相隐”（2）

三
孔子“父子相隐”的思想成为了中国历代制定法律的根据。出土文物云梦睡虎地竹简中，有大量秦代的法律文书。秦代虽说是暴政时期，但它的为政，在一些方面仍然延续了孔孟思想。在亲亲互隐的问题上也是如此。秦代法律规定的不仅仅是罪犯的亲人可以回避，而且是，根本不允许亲人告发指证。秦律说：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”也就是说，子女告发父母，臣妾告发主人，公家不予受理，而且会判处行告者有罪。传统法律是不允许告发亲人的，告发亲人者违法。
后世儒家不断纠正法家，解构法家。商韩之法的“公”，指国家权力、帝王权力，这与孔孟之公共事务的正义指向有原则的不同。法家有功利化、工具性的趋向，为富国强兵的霸王之政治目标，牺牲人的丰富的价值乃至戕害人性与人情。商韩之法以刑赏二柄驾驭、驱使百姓，而且意在泯灭百姓私人利益，化私为公（其公即是霸主的“国家利益”）。法家主张告奸，推行军事化的什伍连坐，明目张胆地以国家权力破坏家庭及邻里关系，完全无视私人领域或空间，尤其破坏了人间最宝贵的亲情。历朝历代，平民及其知识人都是举起孔子儒家的亲亲相隐的大旗来反抗皇权专制的什伍连坐的。
董仲舒《春秋》决狱，从公羊学中发掘父子相隐，并推广到养父子相隐。《盐铁论》中以贤良文学为代表的民间人士、儒生，强烈反抗、抗议皇权专制，与主张申商连坐之法的权贵桑弘羊之流展开了斗争，依据的即是孔孟之道与公羊《春秋》。汉代昭、宣时期是制度儒家化的重要时期。宣帝时汉政府彻底放弃“重首匿之科”的刑罚原则，承认隐匿。东汉章帝白虎观会议，把相隐范围扩大到兄弟、朋友、夫妇。《白虎通》是儒家制度化的典范，自此容隐制进一步完备起来，成为传统社会保障私领域，防止公权力滥用的重要依据。在本土法律文化中，孔子“父子相隐”思想制度化为汉、唐、清律的“同居相为容隐”，“亲属相为容隐”，即有个人权利与隐私权意识的生长，制约了专制皇权。下面我们细说：
汉代《汉律》说“亲亲得相首匿”，来自于《公羊传》何休的注引。《汉书·宣帝本纪》云：
地节四年诏曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸乱，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。
也就是说，子女隐藏犯法的父母，妻子隐藏犯法的丈夫，孙子隐藏犯法的祖父母，都不会被判刑。汉宣帝的这份诏书，不仅在道德上，而且在法理上，肯定了容隐制。“父子相隐”的思想到汉代已推扩至夫妇、祖孙的关系，此后为历代刑律所遵循。比如元代，连谋反这种国事重罪都要容隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展。“亲亲相隐”及容隐制所体现的维护家庭稳定以及人文关怀，是严酷的专制法律中的一个亮点。数千年来，统治阶级几次欲实行“互证有罪”，都遭到人民和统治阶级内部有识之士的反对。
清代末年自1902年始，沈家本、伍廷芳等修订法律，兼取中西。民国建立之后，1915年，汪有龄、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿袭了《大清新刑律》。民国《六法全书》所规定的亲属匿罪、拒证特免权，都加入了新的时代精神，既重视培护亲情，又把亲情作为一种权利来进行法律保护。“父子相隐”及中华法文化传统与西方现代平等、权利意识及通过日本、德国的法律条文的借鉴，才有了清末民初刑法制度的确立。
到民国二十四年，也就是1935年，公布了新的《刑事诉讼法》，民国三十四年，也就是1945年，此《刑事诉讼法》被修订，其中，第一百六十七条明显体现了亲亲相隐的人文精神：
配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲，图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。
《刑事诉讼法》第一百八十条，有关近亲属负刑事责任之拒绝证言权之规定如下：
证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告人或自诉人之配偶，五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲，或家长、家属者。二、与被告人或自诉人订有婚约者。
值得注意的是，日本、德国、美国大多数州的刑法，也都有类似规定。比如说，德国刑法第二百五十七条第二项规定：
正犯或共犯之亲属，为使正犯或共犯免受处罚而予以庇护隐匿者不罚。
日本刑法第一百零五条规定：
犯人或脱逃者之亲属，为犯人或脱逃者之利益而犯前二条之罪者，得免除其刑。
日本、德国刑法正是清末民初我国刑法的重要参照。
目前，在外国的刑法中，特免的范围进一步扩大了，不仅有亲情的特免，还有工作关系及其他事务的特免。这种情形正是指出了人性之共同处，即所谓具体的普遍性。
有人认为，西方的容隐制是以权利为出发点，中国古代的容隐制只是义务，不涉及权利。他们认为，孔孟讲亲亲，若人各亲其亲，那么，当人与人之间存在着宗族信仰或者利益上的冲突时，个人无疑具有维护宗族集体利益的义务。其实，这个说法是有问题的。我们知道，权利和义务是一对相联、相关的概念，两者不可能完全分开。当个人以履行义务的形式去维护宗族集体利益时，他自然也会受到宗族利益的维护，这是他享受到的权利。举例来说，所谓“敬宗”是义务，但是，族长“收族”则是族民的“权利”。而且，更为重要的是，族民的“亲亲”之仁，相对族外的任何势力而言则是权利。亲亲、容隐，正是个人权利得到部分或者不同程度之保障的证明，它抵御着拷问、告奸、株连等残酷的专制制度，维护着亲情的本原，减缓着非人性的暴行。由亲亲观念开展出的中国古代法律史上的实践，保障了人的某种权利，维护着社会道德的昌明和社会秩序的和谐。大家知道，在传统社会中，有各种可调控社会的因素，不只是唯一的君权就能维持社会的稳定与发展。我们更不能把儒家与君主体制完全打成一体，有时候儒家恰恰是以亲属权或宗族权来抗衡权力结构的压榨的，抗衡君权或当时国家与地方政权的滥用权力的。
从前面我转述的有关专家们对中国法制史的叙述中，我们已经看到，我国古代的证人拒证权制度比较发达，清末特别是民国时期的法制改革，体现了中国古代容隐制对西方特免权的引进，以及与现代法律的衔接。容隐是权利与义务的结合，那些张口闭口讲传统中国思想里没有权利意识的人，有必要检讨一下。权利、正义云云，都是具体的、历史的。
我们应该更全面地思考人的存在。在现实世界中，人常常面临着多重身份、角色与责任，人不只是一个法律的存在，天下家国的安定，也不只是倚靠孤独的法律便能成功，情理、人性的维系，应该说是维护社会和谐的基础。在引进西方有关公平、公正、正义等理念的同时，我们不应完全抛弃中国传统文化的“仁爱”人道的精髓。“亲亲互隐”、容隐制正是传统儒家留给我们的宝贵的道德和法律资源，结合这些资源来处理现实的法治问题，必将使我们的法治建设达到一个新的高度，必将使人类社群的走向更为健康。
四
前面我已说到，我国法律文化的容隐制其实与现代人权的维护有内在的关联。“亲亲互隐”和容隐制反映出中国伦理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的。“父子互隐”，与人权并不违背，而恰恰包含着尊重和维护人权的因素。让亲人从亲人的证人席上走开，恰恰极其具有现代性。令人遗憾的是，上世纪50年代初以来，我们以批判封建文化传统与封建法律为理由，废止了清末民初律法的亲属容隐条文，在某些方面产生了极不好的后果。此时此刻，我们讨论儒家的“亲亲互隐”和容隐制，对于修正和补订现行的、沿袭革命法律的刑事诉讼法之相关内容，无疑有着现实的意义。
我想强调的是，我关注“亲亲互隐”和容隐制，是从现实出发的。我是经历过“文革”的人，如今进入花甲之年。1966年“文革”轰轰烈烈的时候，我是高中三年级的学生，我亲眼目睹了父子之间的残害，夫妻相互的揭发，兄弟间的反目，学生对师长的蹂躏，真是令人心酸，那一幕幕的残酷的镜头，至今还在我的脑海，有时浮现在我的眼帘。那就是孟子所谓“人相食”的悲剧呵！在“文化大革命”中，亲情被阶级斗争所代替，父子、夫妇间相互揭发，人人自危，那正是整个社会政治、伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。尊重隐私是人类文明生活的一个必要条件，如像“文革”中，让所有的人把心灵深处的欲望等都挖掘出来，那么社会生活，或说文明的社会生活将是不可能的。私领域之中最为亲密的关系，如家庭之父子、兄弟、夫妇等亲情，继而朋友、师生等情谊如都遭到破坏，彼此落井下石，揭发出卖，甚至私底下的言行也成为判为犯罪的证据，那只能是“文革”中出现的惨状。
我建议，为了国家民族的可持续发展与构建和谐社会，为建设更加文明的社会主义文化，保护公民的人权、亲情权、隐私权等，我国立法机构应该讨论，继而允许亲属容隐拒证，这可能增加我们的司法成本，但从长治久安的角度出发，从中国特色社会主义的社会文化的合理建构出发，仍是很有必要的。维系亲情，恰好是维系和谐社会的基础。
总之，我重视的是：中西哲学、法学、伦理学思想资源中的沟通性与共同性的因素，先秦与古希腊的可通约的方面，孔孟儒学透显的人性的光辉与人类性的价值，以及如何深刻地体认与发掘前现代文明、非西方思想资源中所具有的现代性、普世性的因素与价值；我的现实性的考量，即是希望接上人类的，包括西方三大法系，包括有法律文书为证的我国自秦代至民国的法律史上容隐思想与制度的传统，反思今天的法律条文中的不合情理的成分，使现代法治社会的建构更加健康与人性化，更加公平正义。近几年我积极组织讨论“亲亲相隐”问题，正是从对现实民众的人权、人性的关怀出发的。
今天就讲到这里，谢谢大家。


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