草根文化是相对于主流文化、统治文化相对应的一种文化,发源于民间,主要为乡土社会所遵循。在法学领域主要体现为民间习俗、习惯以及对应的文化内涵。在我国,主流文化与统治文化总体上是一致的,均表现为以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导的社会主义文化。但是在旧的思想传统尤其是儒家思想传统的影响下,与社会主义思想不尽完全一致的草根文化仍然存在,并在实践中影响、制约包括社会主义法治在内的党和国家政策的发挥。当然,草根文化基于其民间性,很难与有组织的国家力量相抗衡,亦难以进入意识形态宣传的主阵地,但是,在经济发展比较落后的局部乡土区域,以及人们的内心深处,都能或多或少发现草根文化的身影,并在一定程度上,主宰着人们的生活、行为、思维模式,成为国家强势话语下的隐藏文本,不为外界尤其是政策制订者、法律执行者所知,或被主流文化所忽略。本文试图通过对草根文化的研究,发掘草根文化的合理内涵,为社会主义法治理念的普及,引入本土文化资源;寻找草根文化与规则之治之间的冲突,为立法与司法对策提供民俗意义上参考。并在研究两种文化的呼应、对撞中,寻求和谐社会的法治途径。全文约8500余字
一、草根文化的内涵、特点及形成因素
(一)草根文化的内涵
何谓草根文化,查《现代汉语词典》里以“草”为首字的词条有66条,《现代汉语规范词典》中有76条,都没收“草根”这个词。追根溯源,“草根”直译自英文的grass roots,始于19世纪的美国,彼时美国正沉浸于淘金狂潮,盛传山脉土壤表层草根生长茂盛的地方,下面就蕴藏着黄金。后来“草根”一说引入社会学领域,被赋予了“基层民众”的内涵。实际上,grass roots有两层含义:一是指同政府或决策者相对的势力;一是指同主流、精英文化或精英阶层相对应的弱势阶层。陆谷孙主编的《英汉大辞典》把grass roots单列为一个词条,释义是①群众的,基层的;②乡村地区的;③基础的;根本的。如果把词目与释义互换,即把“草根×”或“草根××”中的“草根”换成这几个义项,有的换得成,有的换不成。因此“草根化”又常被认为等同于平民化,大众化等等……但从实际应用中的“草根化”的含义远比以上的解释来得丰富。因此,草根文化,是相对于主流文化、精英文化而言的,它生于民间,长于民间,没有经过主流意识的疏导和规范,没有经过文化精英的加工改造,充满着乡土气息,涵蕴着丰富的生活共识,充满鲜活的生命力。
(二)草根文化的特点
草根文化具有如下几个突出的特点:
一是源自民间。
所谓源自民间,是指其天然植根于民间,无国家力量的介入。以宗族—村落为单位的农民被视为草根文化、草根力量的呈示主体。其主要功能是协调民间关系、保护族群利益、分配地方资源、追祭姓氏族源、策划社群公益等。在涉及其他族群、单位时,主要调整盟约、婚姻、特定区域的市易、械斗、血亲复仇、地方性宗教崇拜等。当然,源自民间只是相对的,并非指所有的草根文化从无官方背景。例如民间婚约,在当今中国,不为官方即婚姻法所认可,但是,婚约制度曾经是封建社会婚姻缔结的主要形式。不履行封建的六礼制度,即纳彩(下聘礼)、问名(男方请问女子的姓名年龄)、纳吉(正式定约)、纳征(彩礼)、请期(确定婚期)和迎娶,所缔结的婚姻就不是合法婚姻,要被作为重要的伦理犯罪遭受严重的惩罚。中国的封建帝制被推翻后,婚约制度虽然在官方消失,但在民间,却在很大程度上被继承下来,在许多落后地区,甚至成为主宰婚姻缔结的主要方式。即使在相对发达的城市,草根文化也显示了其强大的生命力。例如,结婚仪式,我国婚姻法并不以结婚仪式的举行作为婚姻缔结的要件,只须履行登记这个公示手续,但是,截至目前,仍有不少事实婚姻,是以迎娶即结婚仪式的举行作为婚姻缔结的公示要件的。
二是不为官方及主流文化所认可
草根文化由于其草根性,在很大程度上是被官方所忽略甚至被排斥的,但是,由于其对国家统治并不造成严重的损害和冲击,在相当程度上被包容,或者在相当隐蔽的范围内,继续存在。但是,无论是包容,还是在隐蔽,均不可能得到官方及主流文化的明确认可,尽管某些官方人士也可能私下遵循草根文化。例如,民间祭祀,在清明及重要的农事节日,不少南方地区的村民,都要在族长的带领下,聚集到祠堂进行祭祀活动。祭祀所需祭品、开销均由族人自愿携带,参祭者还要交来固定份额的大米、现金等,用于会餐等的开支。整个祭祀活动可以说是井然有序、有条不紊,并不乏有官方背景的人员参加。但是,按照主流文化倡导的习俗,对先人及已故亲人的纪念,是通过清明节扫墓、摆放鲜花等形式进行的,礼节高度简化,无须专业人士的主持及指导,在时间方面亦无特别限制,随时都可进行。两种文化体现的内涵明显不同,前者的主要目的是以追祭先人为依托,明晰血缘脉络、凝聚族群关系等,后者则主要是寄托对亲人的哀思,社会功能的区别非常明显。
三是具有强大的生命力
“离离原上草,一岁一枯荣。野火烧不尽,春风吹又生。”用白居易的这首诗形容草根文化,非常贴切。草根文化具有坚韧的品质、柔弱的表象,草根聚集的范围也有限,往往很难与超越地域的国家力量、精英文化相抗衡,但是,在特定的场域,草根文化能够承受巨大的外力,并生生不息。在法律调整的盲区以及私法自治的范围内,草根文化甚至发挥着主流文化所无法比拟的作用。例如,在城市及经济文化比较发达的地区,受婚姻自由意识的主导,出现了闪电式结婚、草率离婚的问题。哈尔滨一对青年男女,居然在一个小时内,完成了结婚和离婚两件大事。由此可见,我国的婚姻制度确实是高度超前了,旧有的程式几乎被涤荡一清,结婚、离婚在程序上几乎没有任何障碍,对婚姻家庭的稳定造成巨大的冲击,以至于许多人认为,结婚没意思,无任何保障,结婚登记证充其量只是发挥一下证明的作用。但是,在农村地区,尤其是草根力量相对强大的偏远山区,上述现象是无法容忍的,也是不可想象的。试图缔结婚姻的双方,首先要履行相亲的仪式,男女及其双方父母、亲族到场,在六礼中问名制度中渗入现在婚姻自主的内涵。婚姻不再是单纯的父母之命,媒妁之言,婚姻当事人的主观意愿亦受到一定程度的尊重。但是,相亲仪式本身,无疑加重了婚姻缔结的责任、道德、舆论内涵,任何一方的不道德、不负责任的行为,都将受到双方庞大族群的监督、谴责,因此,是否缔结婚姻,以及对待婚姻采取何种态度,都要经过双方男女的审慎考虑,并在民间道德、舆论的层层把关、过滤下,达至纯清。相亲结束,双方在现在婚姻自由意识的影响下,以纳征仪式为依托,展开一定时期的交往,双方父母亦借此机会进行考察,进一步强化了婚姻缔结的复杂程度和变数。在双方当事人及其父母均认为婚姻缔结将是美满的情况下,还要再次履行婚约仪式。如一方拒绝订立婚约或违反婚约,则无权要求返还彩礼,守约一方交纳的彩礼,违约方或拒绝定约的一方则应如数奉还。上述民间婚姻缔结制度,在确保婚姻质量及稳定方面发挥的作用,是婚姻法所无法比拟的,向来为民间所广泛重视,并在极大程度上被广泛遵守。个别悔婚人员按照婚姻法的规定要求返还彩礼,虽然得到司法的支持,但却为民间所不齿,因此,很少有人通过司法手段解决婚约纠纷,尤其是彩礼纠纷。当然,单纯以婚约起诉,因其草根性,也不可能得到司法的认可。草根文化在婚姻缔结领域,当然也包括其他一些领域,发挥着实质上的主导作用,主流文化,官方力量,对此基本无能为力,或者发挥极小的作用,体现出草根文化强大的生命力。
(三)草根文化存在的合理内涵
哲人有言,存在即合理。当然此处的合理,并非指存在的就是正确的,而是指其具有存在的原因。
首先是文化传承的因素。作为与经济基础相联系最为遥远的上层建筑,在传统上表现出巨大的惯性,很难通过一两次革命得到根本的改变、清除。草根文化在当代很大程度上体现为民间基层对旧有社会制度文化层面的继承。旧有社会制度虽然被推翻,但是与旧制度相应的文化传承,却在人们的内心深处,留下深刻的印记,并在适当的时机、范围内,以一定的形式体现出来。
其次是草根文化具有合理的内核。草根文化基于人们千百年来生活经验的积累,历经岁月的洗涤,本身具有一定的合理性。例如,家族修谱,抛除其祖先崇拜、宗族意识的因素,亦有利于明确遗传脉络,避免近亲通婚、积累家族文化,催生良好家风、促进家庭和睦,敦睦邻里关系等。婚约制度如果抽去其父母之命、媒妁之言的封建糟粕,亦有利于提醒男女双方慎重婚姻,避免结婚的草率,对婚姻家庭的稳定,不无积极意义。
再次是经济发展的因素。任何文化都是对其相联系的经济基础的反映,草根文化亦不例外。仍然以婚姻制度为例,在封建社会,人口是最重要的社会生产力,婚姻是人口繁衍的主要方式,对国家财富的积累、统治力量的增强,具有不可替代的重要作用。因此,封建婚姻不可能以爱情存在与否作为前提。同样,在当今经济发展比较落后的农村,婚姻的家族传承作用被放在首位,有了人口,就有了一切。弟兄多、男丁多的家族,拳头就硬,说话就有分量,就可以扭曲农村的党支部、村委选举制度,成为一村经济、政治、社会的主导者。不能缔结婚姻,尤其是男丁,娶不到老婆,就被叫做光棍子,抬不起头,毫无社会地位可言。妇女亦优先选择嫁给村里有实力的家庭,这样就可以保障自己的社会地位,避免被人欺负等。家族小的选择家族大的联姻,以此延伸左右手等。总之,爱情并非婚姻的前提,至少不是主要前提。婚姻的质量不在于感情,而在于因经济基础折射的政治。
最后是不合理的上层治理因素。草根文化的衍生与上层治理政策息息相关。东汉末期残暴的统治,催生了黄巾大起义。黄巾起义的草根则是以道教为基础的五斗米道,五斗米道是道教文化的变种,是民间草根正义与道教结合的产物。在民国时期的大上海,经济的繁荣与混乱的社会治理,助长了黑社会势力的盛行。黑社会的草根为旧有的行帮,行帮的文化草根为对关公忠义的崇拜,具有深厚的儒学文化背景。时下,在一些政府治理比较混乱的地区,因民情阻隔,出现了上访村,上访老户,过去的进京告御状演变为今天的进京上访。群体上访者为避免被扣上反党反社会主义的帽子,打出类似“不反党、不变乱、我们要吃饭”的旗号,体现出较强的适应能力。部分官员曲解维护社会稳定的本意,对不合理上访、无理上访一味迁就,进一步恶化了上访文化。
二、草根文化与规则之治的冲突
规则之治即法治。法律是统治阶级制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规范,是典型的主流意识形态的产物,反映、体现的主要是精英阶层的意识。在法律介入市民社会的过程中,必然与草根文化产生这样那样的冲突,即草根文化与规则之治的冲突。按照冲突的烈度、表现形式,可以将相关冲突分为如下几个类型:
一是并行不悖,各自在相关领域内发挥作用,但彼此在意识形态层面上相互不认可。
该种现象的出现,是由于法的局限性造成的。法的首要职能是确保占统治地位的社会关系不受侵犯,并排除同该社会制度不相容的社会关系的发展趋向;其次,并非所有的社会关系都适合由法律进行调整,在思想认识领域,个人友情等方面,就不宜进行法律调整;再次,法律作用的发挥,在很大程度上取决于人,受草根文化影响的执行者,未必会不折不扣地执行法律;最后,受社会制约,法律很难完全得到遵守。
并行不悖的局面主要有:1、法律根本不调整,亦不交叉。例如,民间禁忌。川剧《秋江》中有这样一段对白:
艄公:姑姑你贵姓?
妙常:我姓陈。
艄公:咳咳…说不得!
妙常:我当真姓陈。
艄公:我们青龙背上就忌讳这个。
陈妙常入乡不问俗,犯了船上的忌讳。按照语音训诂解释,“陈”即“沉”也。过去科学不发达,海上作业风险很大,船夫很忌讳与“沉”读音相同的词。在山东部分地区,宴请习俗中有请客者为主陪,并设置副陪的规矩,吃鱼时,一侧的肉吃完了,翻过来忌说翻,而是用“正过来”这个词。这些,无疑都是思想意识、民间礼俗的问题,无伤大雅,对社会秩序不造成任何不利影响,不为法律所调整。但是,上升到法律文化层面,亦不为其宣扬、提倡。2、法律本应调整,但因执行问题,实质上放任自流。例如,在广大农村地区,对去世亲人尤其是长辈亲人,都要举族进行户外殡葬活动。在个别城市地区,同样如此。该类活动因影响交通,且实质上亦为公共聚会的一种,本应纳入治安管理,但是,因执法者的认识问题,尤其是在多数执法人员默认该文化的情况下,并不主动干预,表现出两种文化和谐共存的形象。3、相互交叉,互为补充。例如,我国婚姻法规定,三代以内同辈旁系血亲不得结婚。按照民间习俗,婚姻必须按照同姓不婚的原则缔结。即相同姓氏的人不得结婚,并自发遵守。中国的姓氏基本上沿袭严格的男性谱系,具有明显的血脉遗传特征,同姓结婚极有可能导致近亲繁殖,我国古人早就有“男女同姓,其生不蕃”的意识。因此,同姓不婚与婚姻法的立法原则是一致的,并延伸了该立法原则的适用范围,具有明显的补充作用。但是,如果民间个别男女不遵循同姓不婚的禁忌,虽有可能导致民间的反对,但却不为法律所禁止。民间干预超越必要的限度,还要受到法律制裁。4、法律或司法不予认可,但按其性质,应该纳入法律保护的范畴。比较典型的就是民间婚约。婚约无疑是身份合同的一种,是男女双方确定恋爱、婚姻关系的一种重要方式。该类和约依其性质,双方当事人均有权随意解除,不能要求强制履行。但是,允许随意解除并不意味着不承担任何责任,恶意解除婚约的一方,至少应该按照缔约过失责任原则,赔偿对方因此造成的损失。因为在部分农村地区,许多青年女性在超过一定的年龄后,缔结婚姻将非常困难。民间相亲制度,基本上可以确保婚姻质量,如果一方尤其是男方悔婚,完全有条件在合理的期限内提出。如果其违反诚信原则,解除婚约的请求过分迟延提出,应适当承担责任。但是我国婚姻法对此拒绝调整,司法上除彩礼纠纷以外,亦不予调整。
二是相互交叉,表现出既合作又有局部冲突的局面。
该类冲突以传统保存比较完整的乡村最为典型。在上述乡村,一般同时存在两种“领导制度”:一是由上级任命或控制的两委(村长和书记),他们的主要目标是向上一级官方负责,是国家力量在基层的体现;另一类是民间自产的老人会和族长制,他们的目标是向乡族负责,是草根力量的地方显示。二者在处理事务的分工及效力上泾渭分明,互不僭越。公共事务如政策传达、计划生育等,由村长及书记完成;族内事务如民间纠纷、筹办全村公益、维持地方伦理等,则由族长和老人会承理。因族长、老人会成员身份的取得,取决于血缘及日常德望的积累,其举办的活动大多取决于民意,看得见、摸得着,兑现较快,透明度也高,即使要求村民捐钱物,也能得到积极响应。两种力量各事其务,各负其责。发生重叠、冲突时,由双方负责人协同解决,并相互监督,效果很好。
在债的领域,亦存在上述情形。在古代中国,无所谓今天意义上的“物权”。除了少数通过“先占”或拾得而形成的自然所有关系和政治上的分封与授土以外,物权的设定,无不通过契约达成。对物权合法性的审查,亦主要通过审查契约的有无来进行,如田契、地契等,而不是看官府的物权登记。契约的观念,因此非常的发达,“官有政法,民从私契”,将契约等同于法律的观念非常盛行。在旧时的契约中,“民有私约如律令”、“如天帝律令”的表达方式,都是为了强调契约的效力。毋庸置疑,上述的契约观念,作为今人的文化草根,与“合同应当遵守”的现代法律观念是高度一致的,体现出草根文化与主流文化、规则之治的一致性。但是,草根文化又过分迷信契约的力量,部分民间契约出现了违背现有法律的情形。如部分民间借贷约定了过高的利息,赋予身份性质的契约如卖身契强制执行的内涵等,体现出了相互冲突的一面。
三是正面冲突,难以妥协。
该类草根文化大多是被推翻的旧有社会制度的直接文化反映,或本身即是革命的对象,不为现代社会文明发展趋向所容忍。
比较典型的有:1、包办婚姻,包办婚姻在新的婚姻法中,被作为可撤销婚姻,通过民事诉讼的方式进行调整;2、溺婴,为婚姻法所禁止,并纳入刑法调整范围;3、一夫多妻,现在发展为包二奶等,为婚姻法所禁止,在特别情况下纳入刑法调整;4、多子多福,为计划生育制度所禁止;5、亲亲相隐,与实事求是的指导理念冲突,在刑法领域,作为包庇犯罪处理。目前在理论界,因涉及人文关怀,有所松动;6、人死债烂,即债务人死了,所欠债务一笔勾销,不必偿还;7、离婚逃债,该类现象非常复杂,直观上来源于对婚姻法共同债务连带性质的误解,追本溯源则是旧有家族本位观念在新时期的曲折反映;8、劫富济贫。在司法领域表现为以无社会保障制度、边际效用不同为借口,非公平地倾向贫穷者,实现所谓实质正义。无社会保障制度的借口是,事已经发生了,如果不判决富者赔偿,又没有社会保障,穷人怎么办,多见于民工领域。边际效用的借口是,穷人多得一点,主观满足程度提高较多,富人吃点亏,主观损失程度很小,有利于实现帕累托最优化;9、无限制调解、私了。即对涉及刑事犯罪的领域,仍然适用民间调解、和解,触犯国家公器;10、重实体,轻程序,要求绝对的正义。重情理,轻法理,不能接受现有的程序制度,表现为无限级的申诉、上访、要说法;11、讼师文化,无理缠诉,玩文字游戏,与春秋决狱的诉讼文化相对应;12、人情文化,用人情干预执法、司法等。
三、解决冲突的对策
草根文化作为一种特殊的文化现象,历来为民俗学家、社会学家所重视,在法学领域,亦作为民间习惯,为法律学者、司法实践人员所注目。时下因执法、司法行为引起的民间冲突,群体上访等,与草根文化本身不无关系。正确对待草根文化,解决现有法律与草根文化的冲突,对于促进社会和谐,维护安定祥和的社会局面,无疑具有非常重大的现实意义。
(一)正确认识草根文化,从源头上解决草根文化与规则之治的冲突。
草根文化作为文化的一个形态,同样遵循经济基础决定上层建筑的规律,随着社会、经济、科技的发展,不断进行自我更新。但是,作为距离经济基础最为遥远的上层建筑,文化意识又表现出较大的历史惯性,并不随着经济基础的改变而迅速改变。中国的草根文化,大多与中国古代的儒家思想、制度紧密相连,有些本身就是封建制度在基层民众中的直接传承。他们原本处于意识形态的主流,只是由于社会制度的变迁,方沦落至今天的草根,与时下的马克思主义为指导的意识形态形成截然不同的两种文化。对该两种文化冲突的解决,是一个系统工程,必须从源头抓起,尤其是从经济基础抓起。在法学领域之外,必须紧紧抓住发展这个党执政兴国的第一要务,以经济建设为中心,推动经济、社会、文化全面发展,用社会主义文化占领文化主阵地,同时,不断挖掘草根文化的合理内涵,用草根文化自身的优势弥补社会主义外来文化的不足,用社会主义先进的文化不断丰富、改造草根文化的内涵。不断缩小两种文化的差距,最终实现文化的“融合”。
(二)尊重草根文化,在立法、司法领域做好草根文化的研究、搜集、运用工作。
草根文化与主流文化的融合是一个漫长的过程,目前的当务之急是:要真正高度重视草根文化、研究草根文化,与民俗学者一道,搜集民间习俗,有选择地借鉴、吸收,并纳入立法、司法,实现本土文化与移植文化的有效对接,在充分本土化的基础上,实现立法、司法制度的现代化。具体做法是:
一是加强调查研究,掌握一手资料。习惯本身就是法律渊源的一种,有法律从法律,无法律从习惯是国际惯例。我国合同法中亦有遵循商业惯例的规定。如果不能掌握民间习俗,在司法中就难以适用民间习惯,就有可能作出违反立法本意的判决。各相关部门人员要加强民间习俗的调查、搜集、整理,并以适当的形式进行公布,作为民、商事审判的参考。
二是高度重视草根文化,在法律许可的范围内,尽可能地予以最大限度的尊重。首先是充分尊重当事人的意思自治,对当事人的合意,优先于任意性法律规范的规定,优先适用。民间的合意、当事人的合意,在很大程度上体现了草根文化的价值取向,为当事人及其所代表的文化族群高度认可,只要其不违反法律的强制性规定,都要给予高度的尊重,并通过法律文书直接予以认可;其次,要高度重视处分原则在民商事审判中的运用,通过积极司法,促成当事人在法律许可范围内的处分。当事人的处分,除了基于利益的考量外,同样会有草根文化的考量,尊重其处分权,无疑就等于尊重了他们的文化,相应的判决,在草根文化的配合下,亦利于遵守和执行;再次,在法律适用的解释中渗入对草根的理解,以草根文化发现当事人意思表示的真意,作出符合法律规定、当事人本意的判决;再次,因草根文化引起的纠纷,且与现行法律制度完全冲突的案件,要在司法过程中充分行使释明权,告知相关当事人法律与民俗之间的差异,在充分做好思想教育工作基础上,依法作出公正的判决;最后,确须判决的案件,如有一定范围的自由裁量,则须在自由裁量许可的范围内,尽量使法律的解释与草根文化接近一致,避免两种文化过分的冲突引起民间思想上巨大的震荡。
三是做好草根文化的甄别工作。对于需要纳入立法、司法领域并认可的,要通过规定的程序,上升为法律或司法解释,或者以发布判例的方式,引导各级法院法官予以遵循、参照,对于危害现行社会秩序的,要坚决通过立法、司法手段予以取缔,在草根中引入以法律为代表的主流文化。
(三)坚持社会主义法治理念,在草根中催生符合社会主义制度的文化,抑制、根除恶性草根文化的发展。
社会主义法治理念以其特有的先进性,必然会最终战胜腐朽的文化理念,并内化为广大基层民众文化自觉的一部分。但是,社会主义法治理念的普及,不是一蹴而就的,其间可能要经历各种曲折,在两种或多种文化的反覆碰撞中,表现为一个非常复杂的过程。在个别经济、文化发展比较落后的地区,先进的社会主义法治理念有可能不为干部群众完全掌握,并在草根中催生新的文化逆流。但在经济文化比较发达的地区,传统草根文化已高度退化,并基本上为包括社会主义理念在内的主流文化所代替。以上访文化为例,上访本为封建文化的产物,是进京告御状、地方司法无终审权、缺乏程序正义的恶果。上访文化如果与宪法关于公民有申诉、控告、检举权的制度相结合,则在一定程度上有利于政治信息体制的畅通,确保民意机关、上级部门对执法、司法机关的监督。但是,目前局部地区,上访已经完全脱离了草根文化以及宪法的本意,正向恶性方向发展。如个别已经进入正常司法程序的案件,当事人为谋取不正当利益,以上访的形式干预司法机关的独立审判,向人大、党委施加压力。而一些党政部门,对司法机关的宪法地位缺乏应有的尊重,超越法律的规定,以组织或其他名义,越过事实,直接要求确定的结果。对上访的无原则迁就,本意为息事宁人,反过来却诱发了更多的群体上访。因此,对待上访的正确态度是,通过上访,发现问题,按照规定的程序,展开监督。对待恶意上访,坚决按照相关法律规定,予以取缔,并严厉制裁。引导群众通过法定渠道,反应民意,将上访纳入现代法律程序上来。其他问题的解决,大致如此。
作者:尤洪杰
关键字: 内容标签:草根,文化与,对策,冲突,规则
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