代购仿制抗癌药该不该入刑？江苏省检：不简单追求刑事打击

澎湃新闻记者 邱海鸿

电影《我不是药神》热播后，从国外代购药品的类“陆勇”们相继出现在全国各地。检索案件可以发现，有的人代购的药品确实有疗效，却被定性为假药，被追究刑事责任。这类案件经媒体报道后，在社会上引起热议。

“我们在办理‘以假药论’的案件时，坚持依法慎重处理、区别对待，充分考虑个案的具体情况，考虑相关生产、销售假药行为的社会危害性，权衡行为本身对国家药品监管秩序的实际破坏与对患者生命权、健康权的维护之间的关系，严格依法审慎作出相关决定，不是简单追求刑罚打击。”江苏省检察院党组成员、副检察长蒋永良说。

5月7日上午，江苏省检察院召开惩治危害食品药品安全犯罪新闻发布会，蒋永良在发言时透露，对于“陆勇”一类的犯罪嫌疑人，江苏检察机关综合各方面因素，一般不作为犯罪处理。

但是，对于以原料药鱼目混珠冒充印度仿制药的，严重危害癌症患者生命健康的犯罪案件，江苏省检察机关是依法严厉打击的。

蒋永良表示，检察机关办案中发现，目前海外代购抗癌药实际上大多并非正版的印度仿制药，而是不法分子通过化学方法合成的含有正版抗癌药成分的化工原料，并不具备药品“身份”。

“这种‘原料药’既未添加任何抑制副作用的成分，也未经生物和临床实验，现已发现多名患者服用后病情异常加重。但涉案生产厂家和经销商利用普通患者的信息不对称，将原料药充当仿制药，直接非法出售给癌症患者。”蒋永良透露。

澎湃新闻(www.thepaper.cn)从江苏省检察院获悉，2018年1月至2019年4月，受理审查起诉危害药品安全类犯罪案件1226件2597人，提起公诉948件1921人，不起诉46件119人。

徐州版《我不是药神》：8人未被起诉

药品关系到公众的生命健康安全，所以我国对药品实施最严格的管理制度，刑法第141条也对生产、销售假药罪规定为行为犯。但是，当下在药品监管、法律规定与医学疗效、病患需求之间有时存在着现实困境。最明显的表现是，正版抗癌药价格高昂，许多患者吃不起，国外的仿制药便宜很多，药效却几乎相同，因此患者急需仿制药来“续命”。

江苏省检察院副检察长蒋永良说，江苏检察机关在办理“以假药论”的案件时，一直坚持一个重要的原则，那就是“依法慎重处理、区别对待”，对于以下几种情形的案件，一般不作为犯罪处理。

一是销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的；

二是销售少量未经批准进口的国外、境外药品，对病患尤其是癌症等严重疾病患者有真实疗效的；

三是销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的；

四是对于患者及家属跨境买药自用的，受病患委托代购没有收取或者只收取少量药品流转工本费的。

另外，对于受雇佣为销售假药者从事运输、配送、分拣等活动的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般也不追究刑事责任。

与《我不是药神》剧情相似的情况也曾在徐州上演过，当地检察机关对部分涉案人员做出了不起诉处理。

2018年8月份，徐州市鼓楼区检察院受理了一起销售“易瑞沙”等印度仿制抗癌药品系列案件。张某等人联系印度人，走私印度仿制抗癌药，后多个代理商利用微信等渠道销售至全国各地，涉案金额达3000余万元。

据徐州市鼓楼区检察院检察官郝大全介绍，涉案的14人销售未经批准进口的药品，已构成销售假药罪。考量印度生产的“易瑞沙”等仿制药品相比正版药更便宜，对治疗晚期肺癌具有很好的疗效，实际上为一些备受病痛折磨的癌症患者缓解了生存之痛等因素，最终检察机关对犯罪数额较低、积极退赃、认罪态度较好的8人做出相对不起诉处理，对犯罪数额较大的另外6人依法提起公诉。

豁免药品代购群体被追刑责的法律空间

在电影《我不是药神》中，男主角程勇发现，白血病人服用一种叫“格列宁”(实际是“格列卫”)的药续命，正版药4万元一瓶，大多数人都吃不起，而印度生产的仿制药只要2千元一瓶。程勇从中看到商机，通过从国外代购抗癌仿制药牟利，殊不知，其已经涉嫌销售假药罪。

根据《药品管理法》，必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处；而根据刑法及刑法修正案(八)的规定，只要销售假药(包括假药和按假药处理的药品、非药品)，就要入刑。

电影的原型是代购印度抗癌药的无锡人陆勇，最终，湖南检察机关对其做出不起诉处理。

据江苏省检察院第四检察部主任丁海涛介绍，湖南检察机关对陆勇案的处理，曾打电话向该院请教过办案经验，并借鉴了江苏连云港检察机关对类似案件做出的不起诉处理意见。

2014年，连云港检察机关陆续受理了一批销售高仿版印度产“易瑞沙”、“格列卫”等抗癌药品案件，这些案件在检察机关并案，形成一个犯罪嫌疑人多达90多人的重大案件。这起案件中，嫌疑人通过非法渠道购进印度仿制药品，并在国内销售，数额从数千元到数百万元不等。

丁海涛告诉澎湃新闻，上述行为破坏了我国药品管理秩序，如果机械地根据当时的法律规定，应当作为犯罪处理。但是，这些药品的疗效跟正版差不多，实际上给一批经济条件欠佳、饱受病痛折磨的患者减轻了痛苦。

“在保护我国药品管理秩序和保护患者生命健康权之间，如何把握法、理、情之间的平衡，对检察机关是一个考验。”丁海涛说，经过综合考量，江苏检察机关认为，在所有法益保护中，人民群众的生命健康应当是最优先考虑的，最终检察机关只对专门销售上述药品、获利较多的职业药贩15人提起公诉，而对另外包括医生在内的70多名为了缓解病人痛苦、延长病人生命而参与出售药品、获利较少的嫌疑人作出不起诉处理。

“为什么要对药品实行严格管理？”丁海涛认为，世界各国都对药品都实行最严格的管理，药品关乎民众的生命健康，具有特殊性，不能简单从国外买过就吃。有专家就表示，国外的药品进入一个国家需要经过临床试验，再设计出符合本国民众使用的方案才能推向市场，这是因为新药使用存在人种差异，用药的剂量也存在差别，甚至一些西方药物在东方人群中也会产生特有的副作用。因而，采用最严格的管理是对民众的生命健康负责。

“值得注意的是，遇到医疗管理秩序与人民群众生命健康之间发生矛盾时，需要做好平衡。”丁海涛说。

澎湃新闻注意到，陆勇案之后不久的2015年3月，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》公布，司法解释明确：销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

上述情形被认为是给豁免部分代购“救命药”群体被追究刑责创造了一定的法律空间。